Management-Summary 3G am Arbeitsplatz- Was wurde entschieden

Aktualisierung 26.11.2021 – Neues in roter Schrift

Die Corona-Pandemie ist (leider) immer noch ein Thema, auch für uns als Datenschutzbeauftragte.
Wir haben daher aufgrund einiger Nachfragen zusammengestellt, was bekannt und was datenschutzrechtlich zu beachten ist.

Die Ampel-Koalition hat das Infektionsschutzgesetz (IfSG), das die Regelungen für die Corona-Bekämpfung für Beschäftigte am Arbeitsplatz maßgeblich regelt, entscheidend verändert. Die Regelungen treten voraussichtlich am Mittwoch, dem 24.11.2021 (am Tag nach der Verkündung) ohne Übergangszeit in Kraft.

  • Es wird eine 3G-Regelung am Arbeitsplatz eingeführt.
    • Arbeitgeber müssen Kontrollen zur Einhaltung durchführen. Kontrollieren heißt 3G-Nachweis prüfen & Mitarbeiter für den Tag abhaken, nicht zwingend Nachweis kopieren & Status speichern.
    • Arbeitsstätten dürfen ohne Impf-, Genesenen- oder tagesaktuellen Testnachweis (oder maximal 48 Stunden alten PCR-Test) nur zum Testen oder Impfen im Betrieb betreten werden.
    • Die Arbeitnehmer haben den 3G-Nachweis stets mitzuführen.
    • Die 3G-Pflicht gilt auch für Personen-Sammeltransporte (etwa: Parkplatz-Shuttles) zu und von der Arbeitsstätte.
  • Mitarbeiter können sich extern testen lassen oder die vom Arbeitgeber gem. § 4 Corona-ArbSchV – derzeit 2 Mal pro Woche – anzubietenden Tests unter Aufsicht des Arbeitgebers dafür nutzen. Eine Pflicht der Arbeitgeber für jeden Tag einen Test bereitzustellen gibt es u.E. aktuell nicht.
    Ebenso gibt es keine explizite Pflicht des Arbeitgebers, eine Beaufsichtigung von Tests anzubieten. Dies können ggf. Bundesländer abweichend regeln. In dem Fall muss der Mitarbeiter jeden Tag zum Testcenter, die 2 bereitgestellten Selbst-Tests sind dann für die Zutrittskontrolle nicht verwendbar.
  • Um die Einhaltung der 3G-Regelung nachzuweisen, ist die Kontrolltätigkeit zu darf der 3G-Status dokumentierten und Behörden auf Anfrage zu übermittelnt werden.
    Die Verpflichtung umfasst nur die Dokumentation der Durchführung der Kontrolle. Allerdings kann der vom Mitarbeiter stets mitzuführende 3G-Nachweis freiwillig beim Arbeitgeber hinterlegt werden. Es werden Bußgelder bei Verstößen gegen Kontroll- und Mitführungspflichten von 3G-Nachweisen von bis zu 25.000 EUR vorgesehen.
  • Es gibt eine „Home-Office-Pflicht“ für Arbeitgeber (Angebot) und Arbeitnehmer (Annahme) für Bürotätigkeiten und ähnliche Aufgaben, sofern dies betrieblich möglich ist. Im Homeoffice besteht keine 3G-Pflicht.
  • Allerdings gibt es keinen Anspruch ungeimpfter und nicht genesener Arbeitnehmer auf eine Beschäftigung im Homeoffice, wenn die aktuelle Stelle das aus betrieblichen Gründen nicht zulässt. Eine Verweigerung kann arbeitsrechtliche Folgen bis hin zur Kündigung bedeuten.
  • Der Arbeitgeber muss die Arbeitnehmer über die Maßnahmen wie auch die Datenverarbeitung informieren. Eine Aktualisierung der Datenschutzerklärung für Beschäftigte ist vermutlich erforderlich.
  • Eine Impfpflicht für Arbeitnehmer wurde nicht beschlossen, wird aber für bestimme Berufsgruppen aktuell noch diskutiert und könnte noch folgen.
  • Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales sowie die Länder haben an einigen Stellen eigene Regelungsbefugnisse.
  • Auftraggeber können im Rahmen ihres Hausrechts/des Hygienekonzepts fordern, dass auf ihrem Gelände/in ihrem Gebäude arbeitende Dienstleister 3G bzw. 2G sind und dazu Sichtkontrollen der Nachweise fordern (ohne den Status zu speichern).
    Das kann zur Folge haben, dass die Dienstleister in ihrer Funktion als Arbeitgeber nur noch 3G/2G nachweiswillige Mitarbeiter zu diesem Auftraggeber schicken können. Die Speicherung dieses Merkmals kann auf Basis des §26 BDSG dann erforderlich sein.

Quintessenz

Die freie Entscheidung hinsichtlich einer Impfung wird nicht angetastet. Diese Entscheidung darf nun aktiv vom Arbeitgeber abgefragt und diese Information gespeichert werden.
Allerdings hat eine Entscheidung einer Person gegen eine Impfung von nun an Konsequenzen:
Es ist zulässig, ungeimpfte/ungenesene Personen anders zu behandeln als Geimpfte oder Genesene.

 

Achtung: diese Handreichung ersetzt keine fundierte anwaltliche Rechtsberatung. Stand: Freitag, 26.11.2021

DOWNLOAD als PDF-Datei (Stand: 19.11.2021 – nicht barrierefrei)
Hinweis: diese Webseite wird häufiger aktualisiert als das PDF-Dokument.

  • Ja, zum Teil. Grundsätzlich regeln die Verordnungen der Bundesländer eher das private Leben, d.h. als Gast eines Restaurants oder Besuchers einer Veranstaltung. 
  • Sofern bundeseinheitliche, gesetzliche Regelungen mit Landesverordnungen in Konflikt stehen, so empfehlen wir die bundeseinheitliche Regelung anzuwenden, insbesondere wenn diese aktueller ist, wie z.B. bei der 3G-Regelung der hessischen Coronavirus-Schutzverordnung

Ja, strengere Regelungen sind vorgesehen für Beschäftigte in Krankenhäusern, Pflegeeinrichtungen und anderen medizinischen Einrichtungen. Ob dies auch auf Schulen und Kindertagesstätten ausgeweitet wird, wird aktuell noch diskutiert. Hier besteht auch für geimpfte und genesene Beschäftigte eine regelmäßige Testpflicht.

  • Beschäftigte und auch die Arbeitgeber selbst, dürfen eine Arbeitsstätte nur betreten, wenn sie einen Nachweis mit sich führen, der den Status genesen, geimpft oder getestet (3G-Nachweis) belegt.
  • Prinzipiell gibt es keine Ausnahmen. Die 3G-Nachweispflicht gilt auch für Beschäftigte, die sich aus medizinischen Gründen, nicht impfen lassen können.
  • Ausnahmen sind ausschließlich
    • für die Wahrnehmung von Testangeboten in der Arbeitsstätte, die der Erlangung eines Testnachweises dienen
    • für die Wahrnehmung von Impfangeboten in der Arbeitsstätte
  • Ja, vgl. dazu unten die FAQ zur Überprüfung von 3G-Zertifikaten mit Apps.
  • Die digitale Erfassung uns Speicherung der Daten ist zur Reduktion des Aufwands in der Gesetzesbegründung ausdrücklich erlaubt.
  • Allerdings ist die Kompatibilität von ausländischen Apps mit den deutschen Apps nicht zwingend gegeben.

Nein, eine Einführung von 2G auf Entscheidung des Unternehmens ist aktuell u.E. nach nicht möglich, da unverhältnismäßig.

Allerdings können Auftraggeber für ihre Dienstleister im Rahmen des Hygienekonzepts/Hausrechtes ein 2G-Konzept festlegen und die Besucher bzw. Mitarbeiter der Auftragnehmer/Dienstleister zur Nachweis des 2G (oder eben 3G) Status durch Sichtkontrolle auffordern, ohne diesen zu speichern. 

  • Arbeitgeber sind lediglich zur Kontrolle des 3G-Nachweises vor Betreten der Arbeitsstätte und der Dokumentation dieser Kontrollen verpflichtet. Weitere Aufwände für den Arbeitgeber ergeben sich aus den Regelungen des § 28b IfSG nicht.
  • Allerdings sind Arbeitgeber verpflichtet nach § 4 der Corona-Arbeitschutzverordnung 2 Tests / Woche bereitzustellen, jedoch nicht für jeden Tag. Hier kann der Beschäftigte auf nunmehr wieder kostenlose Bürgertests zurückgreifen. Diese Regelung der Corona-ArbSchV wurde bis zum 19. März 2022 verlängert. Allerdings ist nur 1 Test pro Woche zwingend kostenfrei, so dass die Situation entstehen kann, dass der Beschäftigte für 2 Tests pro Woche selbst zahlen muss. Bitte beachten Sie, dass auch Nachweise zur Beschaffung und Bereitstellung dieser Tests im Betrieb aufzubewahren sind.
  • Die Beschäftigten haben eigenverantwortlich Sorge dafür zu tragen, dass sie gültige 3G-Nachweise vorlegen können. Beschäftigte und Arbeitgeber können hierfür die kostenfreien Bürgertests in Anspruch nehmen.
    Alternativ können die Beschäftigten die Testangebote des Arbeitgebers nutzen, zu denen diese aufgrund der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung oder anderer Rechtsnormen verpflichtet sind, wenn diese unter Aufsicht durchgeführt und dokumentiert werden .
  • Die Arbeitgeber sind aber offenbar nicht verpflichtet, Ressourcen für die Überwachung der 2 Tests im Rahmen der Corona-Arbeitsschutzverordnung bereitzustellen (zumindest erleben wir das bei einigen), die Tests sind damit als Selbst-Test dann nicht mehr gültig für die Zutrittskontrolle. Vielmehr müssen die Arbeitnehmer dann täglich zum Testcenter.
  • Größere Arbeitgeber könnten darüber nachdenken, durch private Testcenter-Anbieter Test und Zutritts-Dokumentation direkt an ihrer Pforte outzusourcen.

lt. BMAS-FAQ: sind diese bereits gegeben, wenn ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, auch wenn es zu keinem direkten Körperkontakt kommt. Diese Definition ist daher sehr weit.

Aus unserer Sicht - und entgegen anderslautenden Meinungen - ein klares NEIN.

Im Gesetzestext findet sich keine abschwächende Formulierung, daher ist davon auszugehen, dass jeder Beschäftigte lückenlos zu kontrollieren ist, und zwar regelmäßig (es sei denn, die ist aufgrund des dokumentierten Impfstatus nicht erforderlich). Die Formulierung in §28b Abs 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1  IfSG ist u.E. hier sehr eindeutig. 

  • Betriebliche Testangebote können genutzt werden, wenn Sie durch beauftragte Dritte durchgeführt und bescheinigt oder unter Aufsicht im Betrieb durchgeführt und dokumentiert werden.
  • Ein Austeilen oder Bereitlegen von Test-Kits für die Mitarbeiter reicht nicht mehr aus.
  • Allerdings ist der Arbeitgeber nicht zwingend verpflichtet, eine Test-Aufsicht durchzuführen.

Ja. Der Arbeitgeber kann auch hinreichend geschulte Personen eines Dienstleisters dafür einsetzen oder die Organisation und Dokumentation etwa einem privaten Test-Center-Betreiber überlassen.

Ja. Wenn der Arbeitgeber dies anbieten möchte, dass die 2 kostenlos bereitgestellten Tests für die Zutrittskontrolle genutzt werden können, dann muss er diese beaufsichtigen. In der Praxis verweigern einige Arbeitgeber dies, insbesondere, wenn die räumliche Situation das nicht zulässt. In dem Fall muss der Arbeitnehmer sich anderweitig um einen tagesaktuell gültigen Nachweis kümmern.

Eine reine Aushändigung eines Test-Kits seitens des Arbeitgeber mit der Maßgabe sich zu melden, wenn der Test positiv sein sollte, reicht offenbar nicht. Die aufsichtführenden Personen müssen überprüfen, ob die jeweiligen Probanden das Testverfahren ordnungsgemäß entsprechend der Gebrauchsanordnung des verwendeten Tests durchführen. Sie müssen hierzu entsprechend unterwiesen werden.

  • Ja, die Corona-Warn-App (CWA) wie auch die CovCheck-App bieten kostenlos Funktionen zum Scannen und Überprüfen von Zertifikaten an. Die Nutzung elektronischer Verfahren wird in der Gesetzesbegründung ausdrücklich erwähnt.
  • Die Zertifikate dürfen aber nicht in die App importiert werden. Auch dürfen grundsätzlich keine Screenshots oder Fotos gemacht werden. 
    Siehe hierzu die Frage zu Kopien und Fotos / Hinterlegung von Nachweisen.
  • Es existieren erste Apps für 3G-Kontrollen, die auch Daten speichern, so etwa die CheckerCovi-App. Im aktuellen Stand (23.11.2021) protokolliert diese aber u.W. keine Namen, sondern nur erfolgreiche Scans oder manuelle Einträge und genügt nach unserer Auffassung damit nicht den gesetzlichen Dokumentationsanforderungen. Weite offene Datenschutz-Fragen sind hier z.B. eine angemessene Datenschutzerklärung und eine Vereinbarung zur Auftragsverarbeitung (haben wir angefragt).
  • Für die Protokollierung können auch Datenerfassungs-Apps genutzt werden wie z.B. SMAP-ONE für die wir auch umgehend einen Muster-AV zugeschickt bekamen. (Info-Seite - wir verdienen daran nichts!)
    Die Dateninfrastruktur läuft auf der Microsoft-Cloud, aber wohl in der EU. Eine gewisse Zeit kann man das testen. Die App muss eingerichtet werden, wofür eine gewisse Technik-Affinität aber kein IT-Know-How erforderlich ist. 

(Hinweis: wenn hier jemand eine Lösung empfehlen kann: gerne kurze Info über unser Kontaktformular! Danke!)

  • Ein Antigen-/Schnell-Test darf grundsätzlich maximal 24 Stunden alt sein, PCR-Tests haben eine Gültigkeit von 48 Stunden.
  • Strengere Regelungen sind vorgesehen für Beschäftigte in Krankenhäusern, Pflegeeinrichtungen und anderen medizinischen Einrichtungen. Ob dies auch auf Schulen und Kindertagesstätten ausgeweitet wird, wird aktuell noch diskutiert. Hier besteht auch für geimpfte und genesene Beschäftigte eine regelmäßige Testpflicht.
  • lt. FAQ des BMAS: Es reicht, wenn folgende Informationen dokumentiert werden: Testdatum, Testart/Typ (Schnell- oder PCR-Test), Testergebnis (positiv/negativ), Identität (Name, Vorname, ggf. Personalnummer) des Getesteten, Identität (Name, Vorname) der Überwachungsperson
  • Auch das Abhaken des Tests auf einer Tages-Testliste o.ä. wäre möglich. 
  • Entgegen anderslautender bzw. problematisierender Meinungen gehen wir insbesondere aufgrund der Formulierung "täglich zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren" im Gesetzestext davon aus, dass tatsächlich eine tägliche Kontrolle und eine namentliche Erfassung erforderlich ist. Dieses Ergebnis deckt sich mit der Ansicht im FAQ des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS).
  • Die Dokumentation der Durchführung erfolgt nicht durch Videoaufnahme und insbesondere die Probenentnahme darf nicht im Sichtbereich einer Video-Überwachung liegen. Sofern mit Vorfällen (z.B. Bedrohungen der überwachenden Mitarbeiter oder Tätlichkeiten) an den Kontrollpunkten zu rechnen ist oder dies bereits vorgekommen ist, so kann eine Videoüberwachung u.E. grundsätzlich ein berechtigtes Interesse darstellen, sofern zuvor genannte Punkte beachtet werden.
  • Prinzipiell ist eine Kopie des 3G-Nachweises des Mitarbeiters für die Dokumentation u.E. nicht erforderlich. 
    Der Screenshot eines erfolgreichen Scans eines QR-Cordes durch die CovCheck-App kann u.E. Problemlos gespeichert werden, denn er zeigt nur den Erfolg an und den Namen/Geburtsdatum des Zertifikatsinhabers.
  • Aber: zur Erfüllung der Nachweisverpflichtung des Mitarbeiters (Mitführungspflicht) kann der Mitarbeiter auf freiwilliger Basis zustimmen, dass der Arbeitgeber eine Kopie des Nachweises (oder auch Screenshot des Zertifikates selbst) zweckgebunden speichert. 
  • Hintergrund: es ist in der Praxis davon auszugehen, dass die Erfüllung der Mitführungspflichten durch die Beschäftigten im Fall einer Kontrolle lückenhaft ist, ähnlich wie bei der Mitführungspflicht von Ausweisen und Aufenthaltstiteln/Arbeitserlaubnis bei der Schwarzarbeitskontrolle oft der Fall ist. In dem Fall ist es hilfreich, wenn der Arbeitgeber eine Kopie der Unterlagen bereithalten kann.

  • Dazu kann der Mitarbeiter in der Corona-Warn-App oder in der CovPass-App einen Export seines Zertifikates vornehmen und an den Arbeitgeber senden. 
    • Corona-Warn App

      Die App öffnen – nach unten scrollen – auf „Impfzertifikat“ (Impfung 2 von 2) klicken – nun wird der QR-Code angezeigt – unten auf „mehr“ klicken – Druckversion anzeigen – unten auf „weiter“ klicken – nun das Bild etwas größer ziehen (zoomen) – dann erscheint oben rechts das Symbol mit dem Kasten und dem Pfeil nach oben – diesen Kasten anklicken und dass das Sendemedium Outlook/Mail auswählen und an betrieblich benannten Empfänger schicken.


    • CovPass App

      Die App öffnen – auf den QR-Code klicken – nach unten scrollen und auf Impfzertifikat (Impfung 2 von 2) klicken – nach unten scrollen und auf „EU-Ausdruck“ erstellen klicken – auf „weiter“ klicken – das Sendemedium Outlook/Mail auswählen und an betrieblich benannten Empfänger schicken.

  • Hat ein Mitarbeiter seinen Impf-/Genesungsstatus bekanntgegeben und dann kann er während der Gültigkeitsdauer des Zertifikats von der täglichen Prüfung befreit werden. 
    Verweigert der Mitarbeiter die Speicherung gegenüber dem Arbeitgeber, dann muss er sich jeden Tag überprüfen lassen.
  • Unseres Erachtens besteht keine Meldepflicht des Arbeitgebers an das Gesundheitsamt.
  • Dem Mitarbeiter ist bis zur Abklärung des Infektionsstatus durch einen PCR-Test der Zutritt zu verwehren.
  • Für die Durchführung eines PCR-Tests soll sich der Mitarbeiter an seinen Hausarzt oder ein Testzentrum wenden, welche einen evtl. positiven Befund an die Gesundheitsbehörden melden.
  • Nachweise über den Impf- und Genesungsstatus und negative Testbescheinigungen gehören zu den besonders geschützten Gesundheitsdaten nach Art. 9 DSGVO. Eine rechtliche Grundlage zur Verarbeitung der Daten ergibt sich aus § 28b Abs. 3 IfSG. Die Daten dürfen "auch zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts auf Grundlage der Gefährdungsbeurteilung gemäß den §§ 5 und 6 des Arbeitsschutzgesetzes verwendet werden, soweit dies erforderlich ist”.

  • Sofern Dienstleister zum Einsatz kommen ist ggf. Vereinbarungen zur Auftragsverarbeitung erforderlich.
  • Bei Dienstleistern, die Daten digital Speichern ist darauf zu achten, dass diese innerhalb der EU gespeichert werden.
  • Eine Anpassung der Datenschutzerklärung für Beschäftigte ist ggf. erforderlich.

Eine Unterweisung der Mitarbeiter sollte erfolgen

  • hinsichtlich ihrer (Mitwirkungs-)Pflichten und der Konsequenzen der Verweigerung
  • hinsichtlich der Meldepflicht bei positivem Test 
  • hinsichtlich der korrekten Durchführung der im Unternehmen ausgegebenen Tests bei ungeimpften Mitarbeitern
  • hinsichtlich der bei Testung unter Aufsicht erforderlichen Infektionsschutzmaßnahmen für die beaufsichtigenden Personen 
  • Speicherung Prüfdatum und "welches G"; Name und Vorname des Mitarbeiters, ggf. weiteres Identifikationsmerkmal bei Namensgleichheit (Geburtsdatum, Personalnummer, etc.) 
  • Welches "G" bei einem Mitarbeiter zutrifft kann gespeichert werden, wenn der Mitarbeiter dem zustimmt. Verweigert der Mitarbeiter die Speicherung, so gilt sein Status als unbekannt und er muss den Nachweis täglich präsentieren. 
    Wer der Speicherung seines Impf- oder Genesenen-Status zugestimmt hat, muss bis zu deren Ablauf keine Nachweise mehr erbringen.
  • Der Satz dazu im Gesetz ist unklar formuliert
    "Soweit es zur Erfüllung der Pflichten aus Satz 1 erforderlich ist, darf der Arbeitgeber sowie die Leitung der in Absatz 2 Satz 1 genannten Einrichtungen und Unternehmen zu diesem Zweck personenbezogene Daten einschließlich Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) verarbeiten."
  • sofern der Arbeitnehmer der weitergehenden Speicherung zustimmt ist folgendes zu Speichern
    • bei Test: Testart/Typ, Testdatum, getesteter Mitarbeiter, bei Test durch Arbeitgeber: den Test beaufsichtigende Person
    • bei Genesung: zusätzlich zur Identität das Enddatum des Genesenenstatus
    • Impfung: Vorlage des Impfausweises, Impfzertifikats (Papier oder digital)
  • die Dokumentation kann auch digital erfolgen, s. auch Nutzung von Apps

Ein Genesenennachweis ist ab dem 28 Tag und bis 6 Monate nach der zugrunde liegenden Testung gültig (§ 2 (5) SchAusnahmV).

  • Es gibt aktuell (noch) kein Ablaufdatum für eine Impfung, auch wenn bekannt ist, dass Impfungen ihre Wirkung verlieren.
    Allerdings gibt es ein "technisches Ablaufdatum" des Impfzertifikats in der App, das i.d.R. 1 Jahr nach der Impfung liegt und das im schriftlichen Impfpass nicht enthalten ist.
  • Eine klare gesetzliche Grundlage für die Erfassung des Impfdatums analog zum Genesenenstatus existiert u.E. nicht.
    Es ist auch nicht zwingend erforderlich zur Bewertung der Gültigkeit des Impfnachweises, da insbesondere im elektronischen Nachweis dies farbig angezeigt und bei der digitalen Prüfung klar erkennbar ist.
  • Andererseits: ist es vermutlich absehbar, dass Impf-Zertifikate in Zukunft - abhängig vom Impfdatum und der Rest-Wirksamkeit - ihre Gültigkeit oder zumindest Akzeptanz verlieren, auch wenn dies aktuell noch nicht so im Gesetz steht. Wenn also nicht nur das Zertifikat als solches, sondern die echte Wirksamkeit der Maßnahme als Kriterium herangezogen wird, so kann es mittelfristig Sinn machen, das Impfdatum ebenfalls zu erfassen, so dass identifiziert werden kann, wessen Impfung noch frisch ist und welcher Mitarbeiter über keinen wirksamen Schutz mehr verfügt und für eine "Boosterung" in Betracht kommt.
  • Hier sind aus unserer Sicht - im Rahmen einer Risikoabwägung zwei Handlungsoptionen möglich:
    • Sofern das Impfdatum als Gesundheitsdatum gilt, ist die Verarbeitung nicht mit einem berechtigtem Interesse des Arbeitgebers zu begründen. Insofern wäre auf die Verarbeitung zu verzichten und das Datum bei neuen rechtlichen Regelungen erneut zu erheben.
    • Sofern man die Pflicht zur Erfüllung der Norm vorwärtsgerichtet unter dem Wissen des Ablaufs des Impfschutzes und der Booster-Notwendigkeit interpretiert und der Mitarbeiter von weiteren Kontrollen in Zukunft entlastet werden soll, kann eine Speicherung des Impfdatums über den ad-hoc-Impfstatus hinaus möglicherweise ebenfalls mit vertretbarem rechtlichen Risiko bis zur gerichtlichen Klärung gerechtfertigt werden. Sofern der Nachweis auf freiwilliger Basis beim Arbeitgeber hinterlegt wird, ist das Datum u.E. ebenfalls verwendbar. 
  • Unterschiedliche Impfstoff-Hersteller zeigen sich unterschiedlich wirksam bzw. deren Effektivität nimmt unterschiedlich schnell ab. Ferner könnte sich ein Impfstoff gegenüber einer neuen Variante als unwirksam erweisen. Vor diesem Hintergrund könnte es sinnvoll sein, auch den Impfstoffhersteller zu speichern, der in einem Impfzertifikat genannt wird.
  • Wir raten hiervon ab. Hier gibt es ebenfalls keine klare Rechtsgrundlage und im Unterschied zum Impfdatum ist die Notwendigkeit dieses Datums weiter hergeholt, so dass wir die Risikoabwägung in diesem Fall anders beurteilen würden. Sollte es hier tatsächlich zu weiteren Auflagen kommen, dann werden die Beschäftigten erneut einen Nachweis präsentieren müssen. 

Wir empfehlen, den Impfstatus NICHT in der Personalakte zu speichern, sondern eine separate Dokumentation dazu anzulegen,
etwa ein separater Ordner oder Verzeichnis. 

Sofern elektronische Personalaktensysteme genutzt werden, die eine gesonderte Berechtigungsstruktur für bestimmte Daten-Kategorien vorsehen, so kann eine Speicherung der 3G-Stati darin erfolgen, wenn sichergestellt ist, dass diese Daten von anderen Daten getrennt sind und der Zugriff darauf auf die notwendigen Berechtigten begrenzt wird. Ferner ist sicherzustellen, dass die Daten nach Beendigung der gesetzlichen Verpflichtung zur Verarbeitung gelöscht werden.

  • Es sollte ein strenges "Need-to-know"-Prinzip gelten, d.h. nur diejenigen sollten Zugriff erhalten, die diese Information zwingend zur Durchführung der ihnen obliegenden Pflichten brauchen. So ist z.B. fraglich, ob ein Abteilungsleiter den Impfstatus seiner Mitarbeiter kennen muss, sofern dies nicht erforderlich ist, weil ein etwaig beauftragter Pforten-Dienst sicherstellt, dass nur 3G-überprüfte Mitarbeiter Zutritt erhalten.
  • Der Arbeitgeber sollte geeignete Mitarbeiter mit der Prüfung der Nachweise beauftragen, darf aber auch externe Kräfte (etwa einen Sicherheitsdienstleister) hierfür einsetzen. Der Einsatz eines Dienstleisters erfordert den Abschluss einer Vereinbarung zur Auftragsverarbeitung nach Art. 28 DSGVO.
  • Wir empfehlen, keine 3G-Status-Daten auf den Zugangschips zu speichern.
  • Allerdings muss der Arbeitgeber sicherstellen, dass keine Mitarbeiter unter Umgehung einer 3G-Zutrittskontrolle die betrieblichen Räume betreten können. Insofern ist eine Deaktivierung von Zugangsrechten insbesondere für Nebeneingänge ratsam, sofern mit Sicherheitsvorschriften vereinbar.
  • Es kann erwogen werden, ob Zutritts-Chips nur noch funktionieren, wenn die Mitarbeiter einen 3G-Nachweis erbracht haben oder prinzipiell für die Personen deaktiviert werden können, die regelmäßig auf einen gültigen Test geprüft werden müssen. Dies darf u.E. aber nicht dazu führen, dass die Mitarbeiter faktisch ihre Verpflichtungen nicht mehr erfüllen können oder andere unverhältnismäßige Einschränkungen erleben (z.B. kein Zugang mehr zur Raucherecke).

lt. BMAS-FAQ: Beschäftigte, die keinen 3G-Nachweis vorlegen können oder wollen und infolgedessen die Arbeitsleistung nicht erbringen, müssen grundsätzlich kündigungsrechtliche Konsequenzen befürchten. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dürfte jedoch regelmäßig zunächst eine Abmahnung erfordern. Weigert sich der Beschäftigte dauerhaft, einen 3G-Nachweis vorzulegen, kann als ultima ratio eine Kündigung in Betracht kommen. Hier ist im Rahmen der Negativprognose auch die zeitliche Befristung der 3G-Regelung zu beachten. 

lt. BMAS-FAQ: Wenn der Beschäftigte seinen 3G-Status nicht preisgeben möchte oder nicht nachweisen kann und deshalb die Arbeitsleistung nicht erbringen kann, dürfte ihm in der Regel auch kein Vergütungsanspruch zustehen.

  • Lt. den FAQs des Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS-FAQ):
    • alle Arbeitsräume oder andere Orte in Gebäuden auf dem Gelände des Unternehmens
    • Ort im Freien auf dem Gelände des Unternehmens
    • Ort auf Baustellen, sofern sie zur Nutzung für Arbeitsplätze vorgesehen sind
    • Verkehrswege, Fluchtwege, Notausgänge, Lager-, Maschinen- und Nebenräume, Sanitärräume, Kantinen, Pausen- und Bereitschaftsräume, Erste-Hilfe-Räume, Unterkünfte
  • Nicht dazu gehören Arbeitsplätze im Homeoffice, in Fahrzeugen oder Verkehrsmitteln.
  • Die Homeoffice-Pflicht gilt indirekt und mit Ausnahmen: 
    • Arbeitgeber hat den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen.
    • Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen
    • Die Länder dürfen hier nähere Regelungen bestimmen.
  • Die Ausnahmen liegen auf der Hand und werden in der Gesetzesbegründung zum Teil ausführlich geschildert:

    • Wenn eine Tätigkeit aufgrund ihrer Natur nicht im Homeoffice ausgeübt werden kann, dann fällt sie nicht unter diese Regelung.

    • Wenn seitens des Arbeitgebers zwingende betriebsbedingte Gründe entgegenstehen, so muss er kein Homeoffice anbieten.

      • Die mangelnde technische Ausstattung kann dabei bestenfalls temporär ein Argument sein.

      • Mögliche entgegenstehende Gründe werden aber in verschiedenen Kommentaren z.B. die Annahme von Post oder Waren, die Betreuung von Kunden, Reparatur- und Wartungsdienste oder auch der Schutz von Betriebsgeheimissen aufgeführt. 

    • Seitens des Beschäftigten darf das Homeoffice dagegen schon bei entgegenstehenden Gründen (nicht: zwingend) abgelehnt werden, etwa, wenn Platzmangel, fehlende arbeitsergonomische Ausstattung, Störung durch Angehörige bzw. Dritte oder andere, in der Person des Beschäftigten liegende Gründe angeführt werden.

 


Rechtsgrundlagen für die 3G-Regelung in Betrieben

 


 

 

28b IfSG Bundesweit einheitliche Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Verordnungsermächtigung

(1) Arbeitgeber und Beschäftigte dürfen Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten und Arbeitgeber dürfen Transporte von mehreren Beschäftigten zur Arbeitsstätte oder von der Arbeitsstätte nur durchführen, wenn sie geimpfte Personen, genesene Personen oder getestete Personen im Sinne des § 2 Nummer 2, Nummer 4 oder Nummer 6 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021  (BAnz AT 08.05.2021 V1) sind und einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis im Sinne des § 2 Nummer 3, Nummer 5 oder Nummer 7 der COVID-19- Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1) mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben. Sofern die dem Testnachweis zugrunde liegende Testung mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt ist, darf diese abweichend von § 2 Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1) maximal 48 Stunden zurückliegen. Abweichend von Satz 1 ist Arbeitgebern und Beschäftigten ein Betreten der Arbeitsstätte erlaubt, um

  1. unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme ein Testangebot des Arbeitgebers zur Erlangung eines Nachweises im Sinne des § 4 Absatz 1 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung vom 25. Juni 2021 (BAnz AT 28.06.2021 V1), die durch Artikel 1 der Verordnung vom 6. September 2021 (BAnz AT 09.09.2021 V1) geändert worden ist, wahrzunehmen oder
  1. ein Impfangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen.

Der Arbeitgeber hat seine Beschäftigten bei Bedarf in barrierefrei zugänglicher Form über die betrieblichen Zugangsregelungen zu informieren.

(2) Arbeitgeber, Beschäftigte und Besucher in den folgenden Einrichtungen und Unternehmen dürfen diese nur betreten, wenn sie getestete Personen im Sinne des § 2 Nummer 6 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1) sind und einen Testnachweis mit sich führen:

  1. Einrichtungen und Unternehmen nach § 23 Absatz 3 Satz 1 mit der Maßgabe, dass Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen auch dann umfasst sind, wenn dort keine den Krankenhäusern vergleichbare medizinische Versorgung erfolgt, und
  2. Einrichtungen und Unternehmen nach § 36 Absatz 1 Nummer 2 und 7.

In oder von den in Satz 1 genannten Einrichtungen und Unternehmen behandelte, betreute, gepflegte oder untergebrachte Personen gelten nicht als Besucher im Sinne des Satzes 1. Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend. Für Arbeitgeber und Beschäftigte, die geimpfte Personen oder genesene Personen im Sinne des § 2 Nummer 2 oder Nummer 4 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1) sind, kann die zugrunde liegende Testung auch durch Antigen-Tests zur Eigenanwendung ohne Überwachung erfolgen. Eine Testung nach Absatz 1 Satz 2 muss für Arbeitgeber und Beschäftigte, die geimpfte Personen oder genesene Personen im Sinne des § 2 Nummer 2 oder Nummer 4 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1) sind, höchstens zweimal pro Kalenderwoche wiederholt werden. Absatz 1 Satz 3 und 4 gilt entsprechend. Die in Satz 1 genannten Einrichtungen und Unternehmen sind verpflichtet, ein einrichtungs- oder unternehmensbezogenes Testkonzept zu erstellen. Im Rahmen des Testkonzepts haben sie Testungen auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 für alle Beschäftigten und Besucher anzubieten.

(3) Alle Arbeitgeber sowie die Leitungen der in Absatz 2 Satz 1 genannten Einrichtungen und Unternehmen sind verpflichtet, die Einhaltung der Verpflichtungen nach Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 Satz 1 durch Nachweiskontrollen täglich zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren. Alle Arbeitgeber und jeder Beschäftigte sowie Besucher der in Absatz 2 Satz 1 genannten Einrichtungen und Unternehmen sind verpflichtet, einen entsprechenden Nachweis auf Verlangen vorzulegen. Soweit es zur Erfüllung der Pflichten aus Satz 1 erforderlich ist, darf der Arbeitgeber sowie die Leitung der in Absatz 2 Satz 1 genannten Einrichtungen und Unternehmen zu diesem Zweck personenbezogene Daten einschließlich Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) verarbeiten. Die Daten dürfen auch zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts auf Grundlage der Gefährdungsbeurteilung gemäß den §§ 5 und 6 des Arbeitsschutzgesetzes verwendet werden, soweit dies erforderlich ist. § 22 Absatz 2 des Bundesdatenschutzgesetzes gilt entsprechend. Die zuständige Behörde kann von jedem Arbeitgeber sowie von den Leitungen der in Absatz 2 Satz 1 genannten Einrichtungen und Unternehmen die zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgabe erforderlichen Auskünfte verlangen. Die in Absatz 2 Satz 1 genannten Einrichtungen oder Unternehmen sind verpflichtet, der zuständigen Behörde zweiwöchentlich folgende Angaben in anonymisierter Form zu übermitteln:

  1. Angaben zu den durchgeführten Testungen, jeweils bezogen auf Personen, die in der Einrichtung oder dem Unternehmen beschäftigt sind oder behandelt, betreut oder gepflegt werden oder untergebracht sind, sowie bezogen auf Besuchspersonen und
  2. Angaben zum Anteil der Personen, die gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft sind, jeweils bezogen auf die Personen, die in der Einrichtung oder dem Unternehmen beschäftigt sind oder behandelt, betreut oder gepflegt werden oder untergebracht sind.

Die in Absatz 2 Satz 1 genannten Einrichtungen oder Unternehmen dürfen den Impf- und Teststatus der Personen, die dort behandelt, betreut oder gepflegt werden oder untergebracht sind, erheben; diese Daten dürfen nur zur Beurteilung der Gefährdungslage in der Einrichtung oder dem Unternehmen im Hinblick auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) und zur Vorbereitung der Berichterstattung nach Satz 7 verarbeitet werden. Die nach Satz 3 und nach Satz 8 erhobenen Daten sind spätestens am Ende des sechsten Monats nach ihrer Erhebung zu löschen; die Bestimmungen des allgemeinen Datenschutzrechts bleiben unberührt.

(4) Der Arbeitgeber hat den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen. Die zuständigen Behörden für den Vollzug der Sätze 1 und 2 bestimmen die Länder nach § 54 Satz 1.

(5) Die Verkehrsmittel des Luftverkehrs, des öffentlichen Personennahverkehrs und des öffentlichen Personenfernverkehrs dürfen von Fahr- oder Fluggästen sowie dem Kontroll- und Servicepersonal nur benutzt werden, wenn

  1. sie, mit Ausnahmen von Schülerinnen und Schülern und der Beförderung in Taxen, geimpfte Personen, genesene Personen oder getestete Personen im Sinne des § 2 Nummer 2, Nummer 4 oder Nummer 6 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1) sind und
  2. sie während der Beförderung eine Atemschutzmaske (FFP2 oder vergleichbar) oder eine medizinische Gesichtsmaske (Mund-Nasen-Schutz) tragen.

Eine Atemschutzmaske oder eine medizinische Gesichtsmaske muss nicht getragen werden von

  1. Kindern, die das sechste Lebensjahr noch nicht vollendet haben,
  2. Personen, die ärztlich bescheinigt auf Grund einer gesundheitlichen Beeinträchtigung, einer ärztlich bescheinigten chronischen Erkrankung oder einer Behinderung keine Atemschutzmaske oder medizinische Gesichtsmaske tragen können, und
  3. gehörlosen und schwerhörigen Menschen und Personen, die mit ihnen kommunizieren, sowie ihren Begleitpersonen.

Beförderer sind verpflichtet, die Einhaltung der Verpflichtungen nach Satz 1 durch stichprobenhafte Nachweiskontrollen zu überwachen. Alle beförderten Personen sind verpflichtet, auf Verlangen einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis im Sinne des § 2 Nummer 3, Nummer 5 oder Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1) vorzulegen. Beförderer können zu diesem Zweck personenbezogene Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) verarbeiten.

(6) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates für einen befristeten Zeitraum vorzuschreiben, welche Maßnahmen die Arbeitgeber zur Umsetzung der Verpflichtungen nach dieser Vorschrift zu treffen haben und wie sich die Beschäftigten zu verhalten haben, um ihre jeweiligen Pflichten, die sich aus dieser Vorschrift ergeben, zu erfüllen. In der Rechtsverordnung kann insbesondere das Nähere geregelt werden zu 1. den in Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 Satz 1 genannten Pflichten, 2. den in Absatz 3 genannten Überwachungs- und Dokumentationspflichten.

(7) Diese Vorschrift gilt bis zum Ablauf des 19. März 2022. Eine auf Grund des Absatzes 6 Satz 1 erlassene Rechtsverordnung tritt spätestens mit Ablauf des 19. März 2022 außer Kraft. Der Deutsche Bundestag kann durch im Bundesgesetzblatt bekanntzumachenden Beschluss einmalig die Fristen nach den Sätzen 1 und 2 um bis zu drei Monate verlängern.


Gesetzesbegründung

zur hilfsweisen Heranziehung der Interpretation des Textes

Zu § 28b – Zu Absatz 1

Zur Reduzierung der Weiterverbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) dürfen Arbeitgeber (§ 2 Absatz 3 des Arbeitsschutzgesetzes) und Beschäftigte (§ 2 Absatz 2 des Arbeitsschutzgesetzes) Arbeitsstätten (§ 2 Absatz 1 und 2 der Arbeitsstättenverordnung), an denen ein physischer Kontakt zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten, den Betriebsangehörigen untereinander sowie zu anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, nach Satz 1 nur betreten, wenn sie über einen aktuellen Nachweis –geimpft, genesen oder getestet – verfügen und mit sich führen.

„Physische Kontakte“ sind gegeben, wenn in der Arbeitsstätte ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, auch wenn es zu keinem direkten Körperkontakt kommt. Nicht erheblich ist, ob Beschäftigte tatsächlich auf andere Personen treffen.

Des Weiteren erfasst Absatz 1 Satz 1 auch „Sammeltransporte“. Maßgeblich für das Vorliegen eines Sammeltransports ist nach der Rechtsprechung, ob die Wegstrecke unmittelbar im Interesse der versicherten Tätigkeit im Sinne des Siebten Buches Sozialgesetzbuch zurückgelegt wird und im Zusammenhang mit der Erfüllung einer Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis steht. Entscheidend ist, ob die Fahrt sich als Teil der innerbetrieblichen Organisation und deren Funktionsbereich darstellt oder nicht. Für die Bejahung eines „Sammeltransports“ werden von der Rechtsprechung keine übersteigerten Voraussetzungen verlangt. So wird die Zurverfügungstellung eines betriebseigenen Pkw als eine mögliche Voraussetzung angesehen. Erst recht gilt dies, wenn die Treibstoffkosten ebenfalls vom Arbeitgeber übernommen werden. Nicht erforderlich ist, dass der Arbeitgeber etwa einen eigenständigen „Fahrer“ für den Transport beschäftigt. Es ist ausreichend, dass einer der Arbeitnehmer, der auch vor Ort im Einsatz ist, die Heimfahrten übernimmt oder dies im Wechsel zwischen mehreren Arbeitnehmern erfolgt.
Ein Sammeltransport liegt folglich schon beim Transport von zwei Beschäftigten vor. Auch ein eingerichteter Werksverkehr zum Transport von Beschäftigten, der nicht zum Öffentlichen Personennahverkehr gehört und an einen anderen Unternehmer vergeben worden ist, zählt als „Sammeltransport“ (OLG München, Urteil vom 21.3.2012 – 10 U 3927/11).

Geimpfte und Genesene werden seltener infiziert und werden somit auch seltener zu Überträgern des Coronavirus SARS-CoV-2. Zudem sind sie, wenn sie trotz Impfung infiziert werden sollten, für einen deutlich kürzeren Zeitraum infektiös. Das Risiko, das von Geimpften oder Genesenen ausgeht, ist somit deutlich geringer. Darüber hinaus sind Geimpfte und Genesene deutlich besser vor einem schweren Krankheitsverlauf geschützt als Ungeimpfte. Sie tragen daher in geringerem Maße zu einer Belastung des Gesundheitswesens bei. Getestete sind dagegen nicht vor einer Infektion durch andere Getestete, Geimpfte oder Genesene geschützt. Die Testung reduziert jedoch das Risiko eines Eintrags in den Betrieb und somit auch das Risiko einer Beeinträchtigung des Betriebsablaufs durch mögliche Absonderungsanordnungen im Fall eines Ausbruchsgeschehens. Insbesondere tragen sie zum Schutz von Risikogruppen bei, bei denen die Impfung zum Beispiel durch eine Immunsuppression nicht gut gewirkt haben könnte und die trotzdem am Arbeitsleben teilhaben wollen bzw. müssen. Auch sinkt das Infektionsrisiko für andere Ungeimpfte. Insgesamt trägt die Testung zu einem besseren Überblick über das Infektionsgeschehen bei und ermöglicht eine bessere Abschätzung der kommenden Krankenhausbelegung.

Als Testnachweise nach § 2 Nr. 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung kommen Testungen in Frage, die der Arbeitgeber im Rahmen einer betrieblichen Testung im Sinne des Arbeitsschutzes durch Personal, das die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzt, durchführt oder von einem Leistungserbringer nach § 6 Absatz 1 der Coronavirus-Testverordnung vorgenommen oder überwacht wurde. Eine Überwachung muss vor Ort durch den Arbeitgeber oder eine von ihm beauftragte Person erfolgen.

Der Arbeitgeber darf seine Beschäftigten nicht auf die kostenlose Bürgertestung verweisen, soweit er nach Arbeitsschutzrecht verpflichtet ist, eine kostenlose Testung anzubieten. Der Beschäftigte ist ansonsten für die Beibringung des Testnachweises (zum Beispiel durch Wahrnehmung eines Bürgertests) verantwortlich. In jedem Fall haben Beschäftigte das Recht, das Angebot ihres Arbeitgebers auf mindestens zwei wöchentliche Testungen gemäß § 4 Absatz 1 der Corona-Arbeitsschutzverordnung anzunehmen.

Abweichend zur COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (die lediglich eine Gültigkeit für alle Tests von 24 Stunden festlegt) ist nach Satz 2 auch ein Testnachweis möglich, bei dem die zugrundeliegende
Testung mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt ist und die Testung maximal 48 Stunden zurückliegt. PCR-Tests sind wesentlich genauer als die ebenfalls in Frage kommenden Antigen-Schnelltests. Sie können Infektionen auch in einem deutlich früheren Stadium anzeigen.

Eine flächendeckende barrierefreie Bereitstellung von Informationen über die betrieblichen Zugangsregelungen ist unverhältnismäßig. Gibt es aber Beschäftigte, die auf solche barrierefreien Informationen angewiesen sind, ist der Arbeitgeber nach Satz 4 verpflichtet, diese bereitzustellen. 

Zu Absatz 2 

In Absatz 2 wird über Absatz 1 hinausgehend festgelegt, dass Arbeitgeber und Beschäftigte in bestimmten Einrichtungen und Unternehmen, in denen besonders vulnerable Personen behandelt, betreut, gepflegt oder untergebracht sind, sowie Besucher in solchen Einrichtungen, diese nur betreten dürfen, wenn sie als getestet im Sinne der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung gelten. Dabei gelten als Besuchspersonen nicht nur Privatbesuche von Bewohnerinnen und Bewohnern, sondern alle Personen, die etwa aus einem beruflichen Grund die Einrichtung betreten wollen oder müssen (beispielsweise Therapeuten, Handwerker oder Paketboten). Nicht dazu gehören jedoch in der Einrichtung oder von einem Unternehmen versorgte Behandelte, Betreute, Gepflegte und Untergebrachte (Satz 2). Da der Testnachweis 24 Stunden Gültigkeit hat, muss eine Testung höchstens alle 24 Stunden wiederholt werden.

Als besonders schutzwürdige Einrichtungen gelten nach Satz 1 konkret Einrichtungen und Unternehmen nach § 23 Absatz 3 Satz 1 mit der Maßgabe, dass Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen, auch dann umfasst sind, wenn dort keine den Krankenhäusern vergleichbare medizinische Versorgung erfolgt sowie Einrichtungen und Unternehmen nach § 36 Absatz 1 Nummer 2 und 7. Zu den in § 36 Absatz 1 Nummer 2 und 7 genannten Einrichtungen und Unternehmen gehören stationäre Einrichtungen und ambulante Dienste der Eingliederungshilfe (z. B. besondere Wohnformen für Menschen mit Behinderungen, Werkstätten für behinderte Menschen).

Als Testnachweise kommen nach § 2 Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung Testungen in Frage, die durch die Einrichtungen oder Unternehmen selbst vor Ort stattfinden, die der Arbeitgeber im Rahmen einer betrieblichen Testung im Sinne des Arbeitsschutzes durch Personal, das die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzt, durchführt oder von einem Leistungserbringer nach § 6 Absatz 1 der Coronavirus-Testverordnung vorgenommen oder überwacht wurde. Eine Überwachung muss vor Ort erfolgen.

Abweichungen ergeben sich dadurch, dass Satz 3 die entsprechende Anwendbarkeit des Absatzes 1 Satz 2 bestimmt. Satz 4 bestimmt ferner, dass zum einen für Arbeitgeber und Beschäftigte, die geimpfte Personen oder
genesene Personen im Sinne des § 2 Nummer 2 oder Nummer 4 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung sind, die zugrundeliegende Testung auch durch Antigen-Tests zur Eigenanwendung ohne Überwachung erfolgen kann. In Satz 5 wird zum anderen für diesen Personenkreis ein von Absatz 1 Satz 2 abweichender Testrhythmus insoweit bestimmt, dass die zugrundeliegende Testung für geimpfte Personen oder genesene Personen höchstens zweimal pro Kalenderwoche wiederholt werden muss.

Die Erstellung eines einrichtungs- oder unternehmensbezogenen Testkonzepts, das in sehr vielen dieser Einrichtungen bereits mit Bezug auf die Regelungen der Corona-Testverordnung geschaffen wurde, wird als gesetzliche Verpflichtung verankert. Die Testkonzepte sollen dabei Beschäftigte, Besuchspersonen und gepflegte und betreute Personen umfassen und insbesondere die konkreten Vorgaben dieser Vorschrift zur Durchführung von Testungen bei Beschäftigten und Besuchspersonen aufgreifen, aber auch die fachlich angemessene Umsetzung weiterer Vorgaben aus der Corona-Testverordnung (wie die Testung von pflegebedürftigen Personen) enthalten. In den Testkonzepten können insbesondere fachliche, personelle, strukturelle und organisatorische Rahmensetzungen und Verfahren zur Durchführung von Testungen festgelegt werden.

Zu Absatz 3

Um die möglichst flächendeckende und lückenlose Umsetzung der Nachweispflicht über den Status geimpft, genesen oder getestet in den Unternehmen sicherzustellen, sind effiziente und damit tägliche Kontrollmechanismen unabdingbar. Angesichts der großen Anzahl der Betriebe und der begrenzten Kapazität der zuständigen Aufsichtsbehörden werden die Betriebe, Einrichtungen und Unternehmen verpflichtet, die Nachweise über den Status geimpft, genesen oder getestet ihrer Beschäftigten täglich zu kontrollieren. Der Schwerpunkt dieser Kontrollen liegt auf dem täglichen Nachweis über die Aktualisierung des Status getestet. Bei den Kontrollen der Nachweise über den Status geimpft und genesen sind vereinfachte Kontrollprozesse anwendbar. Eine sichere Kontrolle ist vor allem dann gewährleistet, wenn sie digital durch geeignete technische Lösungen (zum Beispiel die CovPass-App) erfolgt. Die regelmäßige Dokumentation liegt auch im Interesse der Betriebe, da hierdurch Infektionseinträge und damit verbundene Personalausfälle durch Erkrankung oder Quarantäne und entsprechend negative Auswirkungen auf die Produktion/die Erbringung von Dienstleistungen wirksam reduziert werden. Den besonderen Datenschutzanforderungen bezüglich besonders sensibler Gesundheitsdaten der Beschäftigten (§ 2 Absatz 2 des Arbeitsschutzgesetzes) wird Rechnung getragen. Dabei sind die technischen und organisatorischen Maßnahmen der Datensicherheit umzusetzen, die in den Betrieben und Einrichtungen auch für andere sensible Daten der Beschäftigten oder der dort untergebrachten Personen zur Anwendung kommen. Auch digitale Formen der Erhebung und Speicherung von Nachweisen sind zugelassen, um zusätzliche Möglichkeiten zur Reduzierung des betrieblichen Umsetzungsaufwands zu schaffen.

Nach Satz 2 unterliegen Arbeitgeber, Beschäftigte und Besucher einer korrespondierenden Nachweisvorlagepflicht.

Satz 3 regelt die Befugnis der Arbeitgeber (§ 2 Absatz 3 des Arbeitsschutzgesetzes), die aufgeführten personenbezogenen Daten eines Beschäftigten in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) verarbeiten zu können, soweit es zur Erfüllung der Pflichten aus Absatz 3 Satz 1 erforderlich ist.

Satz 4 regelt die Befugnis der Arbeitgeber, den Impf-, Sero- und Teststatus der Beschäftigten verarbeiten zu können, soweit es zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts auf Grundlage der Gefährdungsbeurteilung gemäß den § 5 und § 6 des Arbeitsschutzgesetzes erforderlich ist. Es wird von der Öffnungsklausel in Artikel 9 Absatz 2 Buchstabe i Datenschutz-Grundverordnung Gebrauch gemacht. Die Verarbeitung der Nachweise über den Status geimpft, genesen oder getestet von Beschäftigten zum Zwecke der Zugangsbeschränkung der Arbeitsstätte, ist aus Gründen des öffentlichen Interesses im Bereich der öffentlichen Gesundheit erforderlich, um die Weiterverbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) an diesem Ort zu begrenzen. Die Datenverarbeitung steht auch nicht außer Verhältnis zu den datenschutzrechtlichen Belangen der betroffenen Beschäftigten. Dies gilt auch für die Verwendung des Impf-, Sero- und Teststatus zum Zwecke der Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts.

Die Vorschrift beinhaltet in Satz 5 durch den Verweis auf § 22 Absatz 2 des Bundesdatenschutzgesetzes geeignete Garantien für die Grundrechte und die Interessen der betroffenen Person.

Im Übrigen bleibt es nach Satz 9 bei den allgemeinen datenschutzrechtlichen Bestimmungen.

Zu Absatz 4

Die Regelung verpflichtet Arbeitgeber bei Büroarbeiten oder vergleichbaren Tätigkeiten das Arbeiten im Homeoffice zu ermöglichen. Die Belange von Beschäftigten mit Behinderungen sind zu beachten.

Nur wenn zwingende betriebliche Gründe entgegenstehen, kann von einer Verlagerung dieser Tätigkeiten abgesehen werden. Solche betriebsbedingten Gründe können vorliegen, wenn die Betriebsabläufe sonst erheblich eingeschränkt würden oder gar nicht aufrechterhalten werden könnten. Beispiele können sein: mit einer Bürotätigkeit verbundene Nebentätigkeiten wie die Bearbeitung und Verteilung der eingehenden Post, die Bearbeitung des Wareneingangs und Warenausgangs, Schalterdienste bei weiterhin erforderlichen Kunden- und Mitarbeiterkontakten, Materialausgabe, Reparatur- und Wartungsaufgaben (zum Beispiel IT-Service), Hausmeisterdienste und Notdienste zur Aufrechterhaltung des Betriebes, unter Umständen auch die Sicherstellung der Ersten Hilfe im Betrieb. Technische oder organisatorische Gründe, wie zum Beispiel die Nichtverfügbarkeit benötigter IT-Ausstattung, notwendige Veränderung der Arbeitsorganisation oder unzureichende Qualifizierung der betroffenen Beschäftigten, können in der Regel nur vorübergehend bis zur Beseitigung des Verhinderungsgrunds angeführt werden. Auch können besondere Anforderungen des Betriebsdatenschutzes und des Schutzes von Betriebsgeheimnissen gegen die Ausführung von Tätigkeiten im Homeoffice sprechen.

Die Beschäftigten müssen Bürotätigkeiten oder vergleichbare Tätigkeiten in ihrer Wohnung ausführen, wenn dies den Beschäftigten möglich ist. Gründe, die dem entgegenstehen, können beispielsweise räumliche Enge, Störungen durch Dritte oder unzureichende Ausstattung sein. Über die Gründe, die dem Homeoffice entgegenstehen, reicht eine formlose Mitteilung des Beschäftigten auf Verlangen des Arbeitgebers aus. Liegen betriebliche Gründe dafür vor, dass die Homeoffice-Maßnahme nicht umgesetzt werden kann, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen der zuständigen Behörde diese Gründe darlegen. Die zuständige Behörde zum Vollzug dieser Regelung bestimmen die Länder nach § 54 des Infektionsschutzgesetzes. Aufgrund des sachlichen Zusammenhanges mit weiteren betrieblichen Infektionsschutzmaßnahmen unter anderem zur Kontaktreduzierung (§ 3 der Corona-Arbeitsschutzverordnung) empfiehlt sich eine Zuständigkeitszuweisung an die Arbeitsschutzbehörden der Länder.

Zu Absatz 5

Absatz 5 regelt für die Verkehrsmittel des Luftverkehrs, des öffentlichen Personennahverkehrs und des öffentlichen Personenfernverkehrs, dass diese nur von Fahr- und Fluggästen sowie dem Kontroll- und Servicepersonal benutzt werden dürfen, wenn es sich, mit Ausnahme der Beförderung von Schülerinnen und Schülern und der Beförderung in Taxen, um geimpfte, genesene oder getestete Personen im Sinne des § 2 Nummer 2, Nummer 4 oder Nummer 6 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 handelt und dass diese Personen verpflichtet sind, während der Beförderung eine Atemschutzmaske (FFP2 oder vergleichbar) oder eine medizinische Gesichtsmaske (Mund-Nase-Schutz) tragen.

Beförderer sind verpflichtet, die Einhaltung der Verpflichtungen nach Satz 1 durch stichprobenhafte Nachweiskontrollen zu überwachen. Eine Überwachung durch die zuständigen Behörden bleibt unberührt. Alle beförderten Personen sind verpflichtet, auf Verlangen einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis im Sinne des § 2 Nummer 3, Nummer 5 oder Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vorzulegen. Beförderer können zu diesem Zweck personenbezogene Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) verarbeiten.

Zu Absatz 6

Absatz 6 ermächtigt das Bundesministerium für Arbeit und Soziales im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit durch Rechtsverordnung Präzisierungen, Erleichterungen oder Ausnahmen zu erlassen.

Zu Absatz 7

§ 28b gilt bis zum Ablauf des 19. März 2022. Eine auf Grund des Absatzes 5 Satz 1 erlassene Rechtsverordnung tritt spätestens mit Ablauf des 19. März 2022 außer Kraft. Der Deutsche Bundestag kann durch im Bundesgesetzblatt bekanntzumachenden Beschluss einmalig die Fristen nach den Sätzen 1 und 2 um bis zu drei Monate verlängern.